Con la recente sentenza n. 834/2025, la Corte d’Appello di Brescia interviene con fermezza sul tema dei contratti derivati OTC, dichiarando la nullità radicale dei contratti Interest Rate Swap qualora la banca non espliciti la formula matematica per il calcolo del Mark-to-Market e gli scenari probabilistici. Una decisione che rafforza la tutela degli investitori contro l’indeterminatezza dei costi occulti e lo squilibrio dell’alea.
Definizioni essenziali per l’inquadramento della materia. Prima di addentrarsi nell’analisi del provvedimento, è opportuno chiarire alcuni istituti cardine richiamati dalla pronuncia. L’Interest Rate Swap (IRS) è un contratto derivato in cui due parti si scambiano flussi di interessi (solitamente uno fisso e uno variabile) calcolati su un capitale nominale (nozionale). Si definisce “Plain Vanilla” la forma più semplice di tale strumento, priva di opzioni accessorie. Tali contratti sono definiti “Over the Counter” (OTC) quando non sono negoziati su mercati regolamentati, ma sono costruiti “su misura” dall’intermediario finanziario. Il Mark to Market (MTM) rappresenta il valore di sostituzione del contratto a una certa data: tecnicamente non è un prezzo, ma una grandezza monetaria teorica che indica quanto una parte dovrebbe corrispondere all’altra in caso di risoluzione anticipata. Infine, l’alea rappresenta il rischio assunto dalle parti, che nei derivati deve essere “razionale” e bilaterale, ovvero misurabile e condivisa sin dal momento della stipula.
Enunciazione del principio di diritto formulato nella Sentenza. La Corte d’Appello di Brescia, con la sentenza n. 834/2025, pubblicata il 21 agosto 2025 (R.G. 1213/2021), ha ribadito un principio di fondamentale importanza: la validità di un contratto di Interest Rate Swap è subordinata alla pattuizione espressa del criterio matematico di calcolo del Mark to Market. Secondo i giudici bresciani, l’omessa indicazione della formula matematica necessaria per attualizzare i flussi finanziari futuri, unita alla mancata esplicitazione degli scenari probabilistici e dei costi impliciti, determina la nullità strutturale del contratto per indeterminatezza dell’oggetto (ex art. 1418, comma 2, c.c.) e per mancanza di una causa meritevole di tutela. Il principio cardine è che l’investitore deve essere posto in condizione di conoscere la “misura dell’alea”, ovvero il grado di rischio e i costi che sta assumendo, attraverso parametri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi.
Inquadramento sistematico della fattispecie. Il contratto derivato IRS, pur essendo socialmente tipico, si fonda su una struttura di scommessa. Affinché tale “scommessa” sia lecita e non degeneri in mero gioco d’azzardo o in uno strumento di surrettizio prelievo di liquidità da parte dell’istituto di credito, l’ordinamento esige che l’alea sia razionale. La dottrina e la giurisprudenza di legittimità richiamate in sentenza (in particolare Cass. SSUU n. 8770/2020 e Cass. n. 21830/2021) chiariscono che l’oggetto del contratto non è solo lo scambio di flussi, ma la gestione del rischio finanziario. Pertanto, se gli elementi che compongono tale rischio (MTM, scenari di probabilità, costi occulti o mark-up) non sono trasfusi nel testo contrattuale attraverso formule matematiche verificabili, il contratto risulta monco di un elemento essenziale. In questa prospettiva, il Mark to Market non è un elemento estrinseco, ma il cuore pulsante del regolamento contrattuale, poiché ne esprime il valore in ogni dato momento.
Descrizione del caso e principio giuridico adottato ai fini della decisione. Il caso esaminato dalla Corte d’Appello trae origine dall’impugnazione di una sentenza del Tribunale di Bergamo. Una società immobiliare aveva stipulato un contratto di leasing a tasso variabile e, su suggerimento della banca, un IRS con finalità di “copertura” contro il rialzo dei tassi. Tuttavia, nonostante le rassicurazioni dell’intermediario, il derivato aveva generato per anni flussi solo negativi per l’investitore (oltre 101.000 euro). Mentre il giudice di primo grado aveva rigettato le domande della società, ritenendo il MTM un dato reperibile esternamente e non essenziale, la Corte d’Appello di Brescia ha ribaltato integralmente l’esito del giudizio.
La Corte ha accertato che il contratto si limitava a indicare un valore numerico di MTM iniziale negativo per il cliente, senza specificare il metodo di calcolo. Inoltre, l’istruttoria tecnica (CTU) ha dimostrato che, al momento della firma, le previsioni sui tassi (forward) rendevano altamente probabile che il cliente avrebbe pagato differenziali negativi per i primi anni, senza che tale squilibrio fosse compensato da un pagamento iniziale (up-front) a suo favore. La decisione si fonda sulla constatazione che la mancanza della formula matematica del MTM e degli scenari probabilistici impedisce la formazione di un consenso consapevole: l’investitore firma un contratto di cui non può misurare scientificamente il rischio.
Commento. Una vittoria per la trasparenza e la tutela degli investitori. La sentenza n. 834/2025 della Corte d’Appello di Brescia rappresenta un arresto giurisprudenziale di estremo valore, ponendosi come un baluardo invalicabile a difesa della trasparenza nei rapporti banca-impresa. È evidente come, per troppo tempo, il settore dei derivati OTC sia rimasto una “scatola nera” in cui l’asimmetria informativa tra intermediario (professionista del rischio) e investitore (spesso privo di sofisticate competenze matematico-finanziarie) ha permesso la proliferazione di strumenti gravemente sbilanciati. L’aspetto più incisivo del commento dei giudici bresciani risiede nel rigore con cui viene trattato il concetto di “scenari probabilistici”. Non basta più che la banca affermi la finalità di copertura del derivato; è necessario che essa provi, dati alla mano e formule contrattualizzate, che tale copertura sia statisticamente reale e non una mera speculazione a proprio vantaggio. Il richiamo alla Cass. SSUU 8770/2020 è qui declinato con precisione millimetrica: l’accordo deve investire la “misura dell’alea”. Se l’investitore non sa come si calcola il valore del suo contratto e quali sono le probabilità di perdita, non sta sottoscrivendo un investimento, ma sta subendo un’imposizione finanziaria priva di causa.
Particolarmente meritevole di plauso è la censura che la Corte muove alla prassi di inserire costi impliciti (il cosiddetto mark-up) senza un adeguato bilanciamento. Nel caso di specie, il contratto partiva con un valore negativo per il cliente di oltre 18.000 euro, configurando quello che tecnicamente viene definito un “costo occulto”. La Corte chiarisce che tale squilibrio iniziale deve essere oggetto di specifica pattuizione e compensazione.
Per l’investitore, questa sentenza apre strade concrete per il recupero di ingenti somme indebitamente versate. La dichiarazione di nullità radicale, infatti, comporta l’obbligo per la banca di restituire tutti i differenziali negativi pagati durante la vita del contratto, in quanto percepiti in forza di un titolo nullo.
In conclusione, la pronuncia di Brescia conferma che il diritto dei contratti non può piegarsi all’oscurità dei numeri. La matematica, quando applicata ai derivati, deve diventare linguaggio contrattuale chiaro e verificabile. Solo l’esplicitazione della formula matematica e degli scenari di rischio restituisce dignità al consenso dell’investitore, trasformando un atto di fede verso la banca in una consapevole operazione di gestione del rischio d’impresa. La tecnicità della materia non può e non deve essere uno scudo dietro cui celare squilibri contrattuali: la trasparenza è, prima di tutto, un requisito di validità giuridica.
