Alea razionale, scenari probabilistici, costi occulti e tutela del cliente non professionale: dalla sentenza Cattolica delle Sezioni Unite alle ordinanze di febbraio 2026, passando per la Cass. n. 417/2025
SOMMARIO
L’interest rate swap — il contratto con cui due parti si scambiano flussi di interessi calcolati su un capitale nozionale, scommettendo sull’andamento dei tassi — è al centro del contenzioso bancario e finanziario italiano da oltre vent’anni. Venduto come strumento di copertura dal rischio di tasso, si è rivelato, in migliaia di casi, uno strumento speculativo camuffato, costruito ab initio in modo da essere sfavorevole al cliente. La Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza n. 8770 del 2020 (la «sentenza Cattolica»), ha fissato un principio destinato a rivoluzionare il contenzioso: il mark-to-market, gli scenari probabilistici e i costi occulti non sono meri obblighi informativi, ma elementi essenziali del contratto, la cui assenza determina la nullità dello stesso. Nel 2025, la Cassazione ha confermato questa impostazione con l’ordinanza n. 417, che lo Studio Legale Baldari & Colella ha commentato tempestivamente rilevandone l’importanza sistematica. Ma nel febbraio 2026 sono intervenute due ordinanze — le nn. 2262 e 2358 — che introducono una parziale distinzione tra derivati plain vanilla in copertura e derivati complessi, aprendo un fronte interpretativo nuovo e ancora in evoluzione. Questo articolo ricostruisce il quadro aggiornato, con attenzione ai riflessi pratici per l’investitore non professionale e alle strategie di tutela ancora esperibili.
L’interest rate swap: una «scommessa legalmente autorizzata»
Cos’è e come funziona. L’interest rate swap (IRS) è un contratto derivato atipico e aleatorio con il quale due parti — tipicamente una banca e un’impresa o, in passato, un ente locale — si obbligano reciprocamente a versare, per un periodo di tempo predefinito, flussi di interessi calcolati su uno stesso importo di riferimento (il c.d. «nozionale»), che tuttavia non viene mai materialmente scambiato. Una parte paga interessi a tasso fisso; l’altra paga interessi a tasso variabile. Alla scadenza di ciascun periodo, si compensano i rispettivi obblighi e la parte che deve l’importo maggiore versa alla controparte la differenza (il c.d. «differenziale» o «flusso differenziale»). [§1]
La finalità originaria e fisiologica dell’IRS è la copertura del rischio di tasso: l’impresa che ha un mutuo a tasso variabile e teme un rialzo dei tassi sottoscrive uno swap in cui paga un tasso fisso e riceve un tasso variabile, di modo che, se i tassi salgono, i maggiori interessi pagati sul mutuo siano compensati dai flussi ricevuti sullo swap. Ma la stessa struttura contrattuale può essere impiegata con finalità puramente speculative: in quel caso, nessuna delle due parti copre un rischio reale, entrambe stanno semplicemente «scommettendo» sull’andamento futuro dei tassi.
La giurisprudenza di merito lo definisce una «scommessa legalmente autorizzata». La definizione, ormai consolidata, individua nell’IRS un contratto aleatorio la cui causa risiede nella consapevole e razionale creazione di alee reciproche e bilaterali. Per usare le parole della Corte d’Appello di Milano, l’IRS è «una scommessa legalmente autorizzata la cui causa risiede nella consapevolezza e razionale creazione di alee che, nei derivati simmetrici, sono reciproche e bilaterali»: il legislatore autorizza questa tipologia di scommesse sul presupposto della loro utilità sociale, ma solo — e qui sta il punto — quando l’alea sia razionale, cioè misurabile e conosciuta da entrambe le parti. [§2]
L’alea razionale: il requisito causale che tutto decide
Il concetto che ha rivoluzionato il contenzioso. L’alea razionale è il principio giuridico intorno a cui ruota l’intero edificio della giurisprudenza sugli IRS. In estrema sintesi: un contratto aleatorio è meritevole di tutela solo se il rischio che distribuisce tra le parti è un rischio conoscibile, misurabile e consapevolmente accettato da entrambe. Non è meritevole di tutela — e non è valido — un contratto in cui una delle parti non conosce la dimensione quantitativa del rischio che sta assumendo. [§3]
Applicato all’IRS, questo principio significa che il cliente non professionale deve poter conoscere, al momento della stipula del contratto: il valore attuale del derivato (il mark-to-market iniziale, generalmente negativo per il cliente), la distribuzione statistica dei possibili esiti futuri (gli scenari probabilistici), i costi impliciti incorporati nel prezzo dal contratto in favore della banca, e i criteri di calcolo delle penali in caso di recesso anticipato.
Senza queste informazioni, il cliente sta accettando un’alea che non conosce — un’alea «irrazionale» — e il contratto è privo di quella giustificazione causale che l’ordinamento richiede per attribuirgli tutela.
Le Sezioni Unite del 2020: la sentenza Cattolica e i suoi principi
La pronuncia che ha cambiato tutto. Con la sentenza n. 8770 del 12 maggio 2020 — universalmente nota come «sentenza Cattolica», dalla parte ricorrente (il Comune di Cattolica) — le Sezioni Unite della Cassazione hanno fissato, in modo organico, i principi che governano la validità del contratto di interest rate swap. [§4]
Il principio di diritto fondamentale enunciato dalle Sezioni Unite è il seguente: in tema di interest rate swap, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario e investitore sulla misura dell’alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti e oggettivamente condivisi. Tale accordo non si può limitare al mark-to-market — inteso come il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo è disposto a subentrarvi — ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti.
Dalla violazione di questi requisiti — che per le Sezioni Unite attengono all’oggetto e alla causa del contratto — deriva la nullità del medesimo per indeterminabilità dell’oggetto e/o difetto di causa: non, quindi, una semplice responsabilità risarcitoria per inadempimento degli obblighi informativi, ma una nullità strutturale che travolge il contratto ab origine.
Questa distinzione è di importanza pratica capitale: mentre la domanda risarcitoria per inadempimento informativo è sottoposta al termine di prescrizione (decennale dalla manifestazione del danno), l’azione di nullità è imprescrittibile, e l’azione di ripetizione dell’indebito conseguente alla declaratoria di nullità si prescrive nel termine decennale dall’esecuzione della prestazione.
La Cass. n. 417/2025: la nullità strutturale confermata
L’ordinanza dell’8 gennaio 2025. Con l’ordinanza n. 417 dell’8 gennaio 2025, la Cassazione ha confermato e rafforzato l’indirizzo delle Sezioni Unite del 2020, affermando con nettezza che la nullità che deriva dalla mancata indicazione del mark-to-market e dei costi impliciti non è una nullità «virtuale» ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. — cioè una nullità per violazione di norma imperativa — bensì una nullità «strutturale» ai sensi dell’art. 1418, comma 2, c.c., inerente ad elementi essenziali del contratto. [§5]
La distinzione non è terminologica: la nullità strutturale è più radicale e più difficile da sanare, perché inerisce alla struttura del negozio, non a una sua modalità di conclusione. Essa è rilevabile d’ufficio dal giudice, è imprescrittibile, e non può essere coperta dalla condotta successiva delle parti.
La vicenda alla base della pronuncia è emblematica: una società aveva convenuto in giudizio un istituto di credito, contestando la nullità di un contratto di IRS per omessa indicazione del mark-to-market, degli scenari probabilistici e dei costi effettivi. La pronuncia è stata oggetto di un commento analitico pubblicato dallo Studio Legale Baldari & Colella su www.studiobaldari.it, al quale si rinvia per un approfondimento sistematico dei profili tecnici della decisione. [§5-bis]. Il Tribunale di Padova aveva inizialmente dichiarato la risoluzione per inadempimento degli obblighi informativi; la Corte d’Appello di Venezia aveva invece accolto la domanda di nullità; la Cassazione ha confermato quest’ultima soluzione, ribadendo che il valore del derivato al momento della stipula e la ripartizione dell’incertezza costituiscono elementi essenziali dell’oggetto del contratto, la cui omissione rende l’operazione giuridicamente nulla per indeterminabilità dell’oggetto e assenza di causa razionale. La banca è stata condannata a restituire oltre 400.000 euro di flussi differenziali indebitamente percepiti.
La Cassazione ha ulteriormente precisato che la necessità di negoziare un prodotto finanziario basato su un contratto completo e trasparente è un’esigenza comune a tutti gli investitori non qualificati, indipendentemente dal fatto che si tratti di enti pubblici o soggetti privati. Il principio delle Sezioni Unite del 2020, quindi, non si applica solo agli enti locali (come l’originario Comune di Cattolica), ma a qualsiasi cliente non professionale che abbia sottoscritto uno swap senza ricevere informazioni adeguate su mark-to-market, scenari probabilistici e costi occulti.
Il contrasto del 2026: le ordinanze di febbraio introducono una distinzione
Un riequilibrio interpretativo in corso. La linearità dell’orientamento delineato da SU 8770/2020 e confermato da Cass. 417/2025 è stata messa parzialmente in discussione da due ordinanze della Cassazione di febbraio 2026: la n. 2262 del 3 febbraio 2026 e la n. 2358 del 4 febbraio 2026. [§6]
Queste ordinanze — che si muovono dichiaratamente «nel solco tracciato dalla sentenza delle Sezioni Unite n. 8770 del 2020» — introducono però una distinzione che le Sezioni Unite non avevano esplicitato con altrettanta chiarezza: il contenuto e l’intensità delle informazioni rilevanti ai fini dell’alea razionale variano in funzione della struttura del singolo contratto.
Per i derivati plain vanilla in copertura — quelli che si risolvono nella semplice trasformazione di un’esposizione da tasso variabile a tasso fisso — la struttura del contratto «può rendere sufficiente il riferimento a criteri standard di mercato, senza una precisa rappresentazione degli scenari probabilistici». Per i derivati più complessi, invece, «rileva una più puntuale verifica della coerenza tra architettura negoziale, criteri di determinazione dell’alea e funzione concreta perseguita».
Le ordinanze precisano, inoltre, che l’alea razionale rileva «in via principale sul piano della meritevolezza del contratto ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c.»: non quindi — come ritenuto dalla pronuncia n. 417/2025 — come vizio strutturale degli elementi essenziali del contratto, ma come difetto di meritevolezza del risultato pratico perseguito. Una distinzione sottile, ma con conseguenze pratiche significative: il difetto di meritevolezza produce nullità ai sensi dell’art. 1322 c.c., ma il percorso argomentativo è diverso e potenzialmente più circoscritto.
Un contrasto ancora aperto. L’interpretazione emersa dalle ordinanze di febbraio 2026 non è pacificamente accettata dalla giurisprudenza di merito. La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza n. 4596 del 19 luglio 2025, ha assunto una posizione in contrasto con l’orientamento di legittimità, ritenendo che per gli IRS plain vanilla di pura copertura il mark-to-market non costituisca elemento essenziale del contratto. Il Tribunale di Salerno, con sentenza n. 2992 del 3 luglio 2025, ha invece applicato i principi delle Sezioni Unite del 2020 in modo pieno, senza operare distinzioni in base alla tipologia del derivato. [§7]
È un contrasto giurisprudenziale attivo, che il lettore deve conoscere per valutare le proprie prospettive: l’investitore che ha sottoscritto un plain vanilla in copertura si trova, al momento, davanti a un orientamento della Corte d’Appello di Roma che potrebbe risultargli sfavorevole, ma anche a un orientamento della Cassazione — ribadito dall’ordinanza n. 417/2025 — che invece lo tutela.
I costi occulti: l’«unbundling» come requisito di validità
La banca che non scompone il prezzo. Uno degli aspetti più rilevanti della giurisprudenza sul mark-to-market riguarda i c.d. costi occulti o costi impliciti: la componente di remunerazione della banca incorporata nel prezzo del derivato al momento della stipula, e non visibile nella struttura del contratto. [§8]
La Cass. n. 417/2025 ha valorizzato enormemente questo profilo, affermando che il disallineamento tra il valore teorico del prodotto e il prezzo di negoziazione non è un elemento neutro. Se la banca non scompone il prezzo — non dichiara, cioè, quanto trattiene per sé come commissione implicita — il cliente firma un contratto senza poter valutare la razionalità dell’investimento. La Cassazione ha evocato a tal proposito la necessità di un «unbundling» (scomposizione) delle componenti del costo, già raccomandata dalla Comunicazione Consob n. 9019104 del 2009, elevando tale precetto a requisito di validità contrattuale.
In termini pratici: se la banca ha venduto uno swap con un mark-to-market iniziale di, per esempio, -50.000 euro — il che significa che, nel momento stesso in cui il contratto viene firmato, il cliente ha già un valore negativo di 50.000 euro, perché la banca si è appropriata di quella somma come commissione implicita — e non ha dichiarato questo valore, il contratto è potenzialmente nullo per assenza di alea razionale, indipendentemente dal fatto che nel corso della vita del contratto i tassi siano andati in un senso o nell’altro.
La tutela del cliente non professionale: presunzioni e onere della prova
Un’asimmetria strutturale che il diritto compensa. Il contratto di IRS è, per struttura, un contratto in cui la banca conosce perfettamente tutti gli elementi dell’alea — il mark-to-market iniziale, gli scenari probabilistici, i costi impliciti, il modello di pricing — mentre il cliente non professionale non ne conosce nessuno, o ne conosce solo quelli che la banca ha scelto di comunicargli. Questa asimmetria informativa è strutturale e non rimediabile attraverso l’autodiligenza del cliente: non si può ragionevolmente pretendere che un imprenditore o un privato cittadino sappia costruire un modello di pricing di uno swap. [§9]
La giurisprudenza ha risposto a questa asimmetria con una serie di presunzioni favorevoli al cliente. In primo luogo, è la banca — non il cliente — che deve provare di aver comunicato mark-to-market, scenari probabilistici e costi impliciti al momento della stipula: un onere probatorio che, nella grande maggioranza dei casi di IRS degli anni Duemila, non è soddisfatto dalla documentazione disponibile. In secondo luogo, una volta accertata la mancata comunicazione, la nullità del contratto è la conseguenza automatica, senza necessità che il cliente provi di aver subìto un danno specifico riconducibile a quella omissione.
Dalla nullità al recupero delle somme: i rimedi concreti
Cosa significa, in pratica, ottenere la nullità di uno swap. La declaratoria di nullità del contratto di IRS produce, come conseguenza immediata, il diritto del cliente a ripetere tutti i flussi differenziali versati alla banca nel corso della vita del contratto, ai sensi dell’art. 2033 c.c. (ripetizione dell’indebito). Se il cliente ha pagato, nel corso degli anni, 300.000 euro di differenziali su uno swap rivelatosi sfavorevole, ha diritto — in caso di declaratoria di nullità — a ricevere indietro 300.000 euro, oltre agli interessi legali dal momento di ciascun pagamento. [§10]
Se invece il cliente non ha ancora agito in giudizio perché riteneva prescritto il proprio diritto, è questo il momento di rivedere quella valutazione alla luce della sentenza n. 32226/2024 (analizzata nell’articolo n. 7 di questo piano editoriale): la prescrizione dell’azione risarcitoria decorre non dalla data di stipula del contratto, ma dal momento in cui il danno si è manifestato in modo concreto e percepibile — tipicamente, dalla chiusura definitiva del contratto o dal versamento dell’ultimo differenziale sfavorevole. Per l’azione di nullità, vale invece il principio generale dell’imprescrittibilità, temperato dal termine decennale dell’azione di ripetizione dell’indebito decorrente dall’esecuzione della prestazione.
Un’avvertenza sul contenzioso in corso. Chi ha già avviato un giudizio fondato sulla responsabilità risarcitoria dell’intermediario per violazione degli obblighi informativi — e non ha formulato, in via principale o alternativa, la domanda di nullità — dovrebbe valutare, con l’assistenza del proprio legale, se ricorrano i presupposti per proporre anche la domanda di nullità, eventualmente in un separato procedimento, prima che scadano i termini applicabili.
Considerazioni finali: un contenzioso in piena evoluzione
Il diritto vivente degli interest rate swap è, ad oggi, in uno dei momenti di maggiore effervescenza degli ultimi anni. L’orientamento delle Sezioni Unite del 2020 — confermato dalla Cass. n. 417/2025 — ha aperto una finestra di tutela straordinariamente ampia per il cliente non professionale: la nullità strutturale del contratto privo di mark-to-market, scenari probabilistici e costi occulti è uno strumento di recupero delle somme versate di enorme portata pratica, che ha già prodotto condanne miliardarie a carico delle banche.
